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【轉】關于收購建筑企業股權過渡期內損益責任承擔主體問題研究

作者:中國建設企業交易中心編輯    來源:中國建設企業交易中心    時間:2020-03-24    瀏覽:次    在線收藏    舉報
一、股權轉讓基準日、股權轉讓交割日、股權轉讓過渡期的概念和作用

(一) 股權轉讓基準日

股權轉讓交易并非一蹴而就,目標公司的經營和資產、負債狀況在此過程中還在不斷變化。股權轉讓基準日是用于確定股權交易價格的基準日期。除確定股權交易價格外,一般情況,自股權轉讓基準日起,目標公司一般將不得進行利潤分配、不得轉讓或處分無形資產、固定資產、土地使用權等資源。

(二) 股權轉讓交割日

在股權轉讓交易中,交易雙方簽署了股權轉讓協議之后,并不是即時就可以完成目標股權的轉讓交付,在股權轉讓協議中,一般會約定有關股權交割的前提條件和交割日。股權交割又稱股權交付,是指在股權轉讓交易中,轉讓人將股權實際的交付給受讓人,從而使受讓人真正取得股權并成為公司股東的行為。

(三) 股權轉讓過渡期

股權轉讓過渡期,是指在股權轉讓交易中,從出讓方與受讓方雙方簽訂股權轉讓協議之日或雙方約定的交易基準日起至股權正式辦理轉讓交割的期間。在此期間,協議雙方一般會進行協商談判、履行股權轉讓內部批準程序和外部審批程序等。不同的股權轉讓項目,其過渡期長短也不一樣,簡單項目幾日即可,復雜項目的過渡期則可能長達幾個月甚至幾年。

二、影響收購建筑企業股權過渡期間損益的法律風險

在過渡期內被擬收購建筑企業處于持續經營的狀態,會產生盈利和虧損。經營盈利的,會增加公司的凈資產和利潤;虧損則反之。根據建筑企業的一般特性以及我們以往法律盡職調查,總結出可能會影響到收購建筑企業股權過渡期間損益的法律風險如下:

(一)擬收購建筑企業怠于內部管理,可能增加不當負債的風險

在股權轉讓過渡期間,目標公司往往仍然在擬收購建筑企業控制下繼續經營,因此,必然會發生新的債權債務和資產的變化。對于出讓方而言,可能會因為股權即將移轉而降低經營意愿,出現對內未有公章、合同章使用的情況記錄制度、沒有系統的合同備案存檔制度等的情況,就使得合同雙方此前的披露信息產生實質性變化,則必然破壞雙方尤其是受讓方賴以交易的基礎,繼而產生糾紛。

(二)擬收購建筑企業承攬的在建工程存在掛靠工程,可能出現潛在債務的風險

施工企業在對外承攬工程的過程中,極為可能發生掛靠、違法轉分包等將對承包人產生實際影響的情況,若收購方在收購前未對相應工程進行了解,在收購完成后較容易受到不良影響。

在股權轉讓過渡期間,若目標公司承攬的在建工程項目,由掛靠人實際施工,且掛靠人自行對外簽訂了采購、勞務分包合同而未告知目標公司的可能性較大,即收購目標公司可能存在因此產生的潛在糾紛,對外與掛靠人承擔連帶責任的風險。

上述潛在債務若在過渡期內未明確劃分承擔的義務主體,甚至未在收購之前予以查明,會影響交易雙方對于股權價值判斷的前提和假設,一旦在收購完成后爆發相應的潛在債務,將會使收購方陷入較為不利的狀態。因此,在過渡期較長的股權轉讓項目中,交易雙方在股權轉讓交易中需要對過渡期間損益責任的歸屬問題進行考慮和安排。

三、關于股權轉讓過渡期間損益責任歸屬的相關規定

現行法律對于股權轉讓中的過渡期間損益責任歸屬沒有做明確的規定,僅中國證監會、國務院國資委和財政部針對上市公司實施重大資產重組和國有產權交易作出了規定。

(一)中國證監會關于股權轉讓過渡期間損益責任歸屬的規定

提問

根據中國證監會于2015年9月18日發布的《關于上市公司監管法律法規常見問題與解答修訂匯編》中規定:“上市公司實施重大資產重組中,對過渡期間損益安排有什么特殊要求?

答:對于以收益現值法、假設開發法等基于未來收益預期的估值方法作為主要評估方法的,擬購買資產在過渡期間(自評估基準日至資產交割日)等相關期間的收益應當歸上市公司所有,虧損應當由交易對方補足。”

同時根據財政部《資產評估基本準則》(財資[2017]43號)第十六條規定:確定資產價值的評估方法包括市場法、收益法和成本法三種基本方法及其衍生方法。但中國證監會的上述規定對于采取成本法、市場法作為主要估值方法時的期間損益歸屬沒有明確要求。根據實操案例,過渡期損益歸屬不僅與評估方法有關,還受過渡期長短、操作慣例、上市公司監管要求、國有資產監管要求等的影響。過渡期損益歸屬有監管要求的,按照監管要求處理;沒有監管要求的,可以由并購方與轉讓方根據個案情況,參照操作慣例,通過協議方式協商確定。

(二)國務院國資委和財政部關于股權轉讓過渡期間損益責任歸屬的規定

根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第23條規定:“受讓方確定后,轉讓方與受讓方應當簽訂產權交易合同,交易雙方不得以交易期間企業經營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調整。”即,國有產權交易在過渡期內的經營性損益原則上由受讓方享有和承擔。但是,該規定僅限于經營性損益,根據證監會關于經營性損益的定義,經營性損益即是經常性損益,指與公司正常經營業務有直接關系,以及與正常經營業務相關,影響報表使用人對公司經營業績和盈利能力做出正常判斷的各項交易和事項產生的損益。因此,我們認為在國有資產交易中對于非經營性損益產生的損益,仍然可以對交易條件和交易價格進行調整。

除以上規定外,股權轉讓過渡期間損益責任歸屬主要是交易雙方的商業安排,屬于意思自治的范疇,根據交易雙方的談判結果確定。

四、股權轉讓過渡期間損益責任歸屬安排并減少法律風險的建議

(一)股權轉讓協議簽訂前,做好充分的盡職調查

通過法律、財稅等專業機構的盡職調查及風險評估,可以清楚充分地了解出讓方股權有無出資不實、抽逃出資,目標公司章程有無限制轉讓的規定,轉讓的股權有無設定質押等權利限制情況等。并且通過盡職調查,可以了解并要求出讓方確認股權協議簽署日或者基準日的資產負債情況、目標公司的經營情況、工程的建設情況、結算情況、存在掛靠時掛靠人的情況等等。

(二)設定合理的受讓條件

為保障受讓方的合法權益,受讓方受讓的條件中可包含:被收購公司的股東會一致同意轉讓股權的決議;股權轉讓已獲政府主管部門審核批準(若有);確認出讓方向受讓方提供關于股權轉讓的全部文件資料、法律文件、賬目及其他必要文件材料真實性;出讓方對目標公司或有債務、遺漏債務、不實披露債務等予以承擔的承諾等。同時在交易文件的起草中將相應潛在債務的承擔義務主體進行明確劃分,以期將收購方的相應風險降至最低。

(三)在過渡期內,參與標的企業經營

為避免過渡期內因雙方權利的不平等而造成的風險,受讓方可安排財務人員或管理人員提前進駐目標公司,參與目標公司實際經營。尤其是涉及目標公司的對外提供擔保、投資,資產購買、處置等公司重大決策方面,需要雙方共同確認,方可操作。必要時,甚至可由雙方共同組織臨時過渡委員會或托管委員會,以對過渡期內標的企業進行管理。

(四)設計適當的價款支付方式及違約責任,督促目標公司履行義務

為防止目標公司怠于配合辦理工商變更或一股二賣多賣等情況,一方面,可以采取先辦理工商變更再付款的方式來確保股權轉讓資金的安全?;蛘?,由銀行或者公證機構參與的資金第三方監管形式來支付款項,待工商登記完成后再由第三方將資金支付給目標公司。

 

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